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岳阳楼经营权转让——正反双方背后的法律棋局

作者:苏航  发布时间:2016-12-06 09:55:31


    全国重点文物保护单位岳阳楼要被“卖“了?11月17日,岳阳市政府对事件做出官方解释称,其只是将景区所有权与经营权进行分离,景区资源所有权、监管权仍掌握在政府手里。

    岳阳楼是谁家的?国有

    所有权是对物进行占有、使用、处分、收益的权利。在我国物权法律体系中,所有权是最基础、最重要的权利。岳阳楼作为承载文化符号的有形之物,同样具有法律意义上的所有权。我国《文物保护法》第五条第二款规定:古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有。岳阳楼属国家重点文物保护单位,其所有权权属上的国有身份应无争议。

    即使暂且忽略岳阳楼的文化价值、文物身份,转而考虑其经济价值,对岳阳楼权属的认定也不会被动摇。根据国务院《风景名胜区条例》规定,景区是具有观赏、文化或科学价值,自然景物、人文景观比较集中,环境优美,具有一定规模和范围,可供人们游览、休息或科学、文化活动的地域。而我国《物权法》规定,城市的土地、矿藏、水流、森林、草原、山岭、滩涂等自然资源属于国家专有。很显然,岳阳楼景区占用的土地及其自然资源属于国家所有。而根据土地与其上建筑物权属一致的“房地一体“原则,在北宋时即因范仲淹诗句名扬天下的岳阳楼同样只能由国家所有。

    景区经营权,到底姓物还是姓债?

    国有资产在权属上明确为国家所有,但对其进行管理利用,却不得不依赖一个更为明确具体的管理主体。根据我国法律及国务院的行政法规,国有资产由各级人民政府及国有资产监督管理委员会代行管理职权。按照属地原则,国有资产岳阳楼由岳阳市政府管理。那么,此次政府解释中提到的经营权指的是什么,它在法律上又有哪些构成?

    顾名思义,经营权就是以盈利为目的,对景区资产进行经济性利用的权利。我国第一个旅游景区经营权转让的案例始于1997年,当年,湖南省分别以委托经营与租赁经营的方式转让了张家界黄龙洞与宝峰湖两处景区的经营权。此后,全国各景区纷纷效仿。从转让类型上看,景区经营权转让包括整体转让独家经营、部分转让、项目特许经营权转让等模式。其基本要素都在于,由景区管理机构提供对国有资产的使用收益权利,以吸纳企业的资金、管理经营技术。

    从法律上说,景区经营权的法律属性是对其进行规范必须首先解决的问题。从形式上看,景区经营权因景区管理机构与经营者之前签订《景区经营权转让合同》而产生,对景区的利用方式、利用期限、收益缴纳等均依据合同确定。因此,对于景区经营权最自然的法律解读,当然是它是一种由转让合同创造的债权权利束。也就是说,经营权是景区管理机构向经营者做出的多个独家授权的统称。对于其内容与法律效力,应当依据具体的合同约定进行确定。

    经营权的债权解释带来了权利内容的极大灵活性。在法律允许的框架内,当事人可以自由创设具有任何内容的经营权利。而在合同的履行可能对景区保护、公共利益等产生不利影响时,景区管理机构可以以相当小的代价终结合同关系。

    但是,经营权债权化的优点反面,就是它的不足。依据合同的一般规则,《景区经营权转让合同》的约束力仅及于双方当事人,而不得对抗任意第三方。由于债权性质的经营权实际由双方约定设立,因此便存在对有效合同依赖性强、抗合同外部风险差等缺陷。对于企业经营者来说,其签订的转让合同赋予的经营权往往长达数十年。在合同稳定履行的预期下,经营者通常会在取得经营权的初期投入大量沉淀成本,并会制定较为长期的经营与投资回报方案。而当转让合同动辄面临解除、被撤销、乃至无效的威胁时,经营者自然会出于回避风险的心理,或是瞻前顾后吝惜投入,或是涸泽而渔追求盈利,前者将影响经营权转让制度功能的实现,而后者更将对景区的发展与保护带来潜在的安全威胁。

    为此,有观点认为,应当将景区经营权认定为物权法意义上的用益物权,以便为经营权提供更为有力的法律基础,保障经营者的正当利益,促进对景区资源的合法利用。的确,将经营权定位为用益物权,可以有效解决因合同相对性导致的“一景数卖”问题,在景区管理机构发生更替时,经营利益保障也更为充分。但是,我国物权法坚持“物权法定”原则,即物权的种类、内容、取得、变更、灭失均由法律规定,原则上不承认当事人自行创设物权。尽管在物权法颁行近十年后,“物权法定”原则已经有很大缓和,但对创设用益物权新种类,法律界仍持极为谨慎的态度。加之经营权虽然具有较为一致的制度基础,但在具体实现方式上仍然千差万别,难以提炼出统一的权利构成,因此,经营权物权化可谓障碍重重。值得一提的是,在物权法出台之前的部分法律学者建议稿中,曾经明确了经营权的用益物权身份,但在此后的立法活动中未被采纳。这也可以视作立法者对这一问题的表态。因此,在现行法律制度下,经营权仍应当被认定为属于债权,从而适用合同法有关规则进行调整。

    岳阳楼真的可以进行经营权转让吗

    在有关岳阳楼经营权转让的媒体报道中,普遍被引用的一条支持观点认为,经营权转让是一种正常的商业行为,是实行经营权与所有权分离,岳阳楼转让经营权后,其资产所有权仍然属于岳阳市政府。这种观点还引用国务院《风景名胜区条例》第三十七条的规定:风景名胜区内的交通、服务等项目,应当由风景名胜区管理机构按照有关法律法规的风景名胜区规划,采用招标等公平竞争的方式确定经营者。

    支持者观点的缺陷在于,其引用的《风景名胜区条例》同时规定:进入风景名胜区的门票,由风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。这意味着,该条例并没有确认大部分经营权转让,尤其是整体性转让的合法性,而仅允许就风景区内的部分服务项目,采用引入社会力量的方式提升服务品质。因为众所周知,要求风景区为全部服务项目提供大而全的服务,往往意味着低效、繁冗与拖沓。同时,这一支持者观点还存在着将地方政府的管理权与国家所有权相混淆的问题。

    岳阳楼经营权转让的反对者们则多引用《文物保护法》第二十四条的规定:国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营。根据1988年国务院公布第三批全国重点文物保护单位名录,岳阳楼属于古建筑及历史纪念建筑物,属于国家级重点文物保护单位。毫无疑问,其属于《文物保护法》中不得作为企业资产经营的国有文物保护单位。事实上,自从故宫内能否开设“星巴克”引发社会广泛关注后,国务院已经多次出台意见,对旅游等开发活动中文物保护工作进行规范。尽管行政法规对何谓作为企业资产经营并未过多解释,但从文义上看,岳阳楼经营权转让无疑落在了这一法律规范的文义范围之内。当然还需注意的是,从立法目的上看,这一法律规定主要用于规范行政管理,对合同效力并不当然产生影响,也即如果岳阳楼经营权以合同方式被转让,该合同并不当然无效。

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